TUTELA CAUTELAR, TUTELA ANTECIPADA E A PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.*

 

 

 

HELDER MARTINEZ DAL COL

Advogado e Professor no Paraná. Especialista em Administração Universitária pela UEM e em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas. Assessor Jurídico Coordenador da COAMO.

e.mail: HMartinez@coamo.com.br

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* Artigo publicado em: Revista Ibero-Americana de Direito Público, Rio de Janeiro: América Jurídica/IADP, 2000, v.2, p. 79 ;  inserido no CD-ROM Jurid 8.0, distribuído pela Ed. Forense www.forense.com.br;

 

 

SUMÁRIO:  1. Introdução – 2. Medidas de urgência e a atividade judicante – 3. Tutela cautelar e tutela antecipada – 4. Verossimilhança e prova inequívoca na tutela antecipada -  5. Normas restritivas de liminares - 6. A concessão de liminares e a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública – 7. O controle dos atos administrativos pelo Judiciário e a concessão da tutela - 8. Conclusão – 9. Referências Bibliográficas.

 

1. INTRODUÇÃO

 

O processo, de longa data, vem se caracterizando como instrumento moroso, inábil à prestação de uma justiça célere e eficaz, ao ponto de Rui Barbosa, já à sua época, celebrizar a frase: “A justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”

É por tal razão que LUIZ GUILHERME MARINONI assevera que “muitas vezes a pendência do processo pode ser mais incômoda do que uma sentença desfavorável, pois o estado de ansiedade que a falta de definição provoca pode ser mais difícil de ser administrado, para algumas pessoas, do que os efeitos de uma decisão contrária. (...) outro escopo social da jurisdição é o da educação para o exercício dos direitos. Como dissemos no capítulo que precedeu, muitas pessoas deixam de exercer seus direitos por não acreditarem na ‘Justiça’.”[1]

O direito processual, para amenizar os efeitos nocivos da eternização dos processos, faculta uma gama variada de medidas de urgência, dentre as quais a antecipação da tutela e as medidas cautelares, capazes de conceder ao titular do direito lesado ou ameaçado de lesão, uma proteção prévia que assegure a restauração provisória da ordem jurídica quebrantada, até que se dê o provimento jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.

Nosso trabalho tem por escopo analisar alguns aspectos dessas providências emergenciais, com enfoque na vedação de concessão de liminares contra o Poder Público, ao lado do instituto da caução e da novel antecipação da tutela.

 

2. MEDIDAS DE URGÊNCIA E A ATIVIDADE JUDICANTE

 

Variadas são as espécies de medidas de urgência postas à disposição dos operadores do Direito, pelo Código de Processo Civil. As cautelares, ditas típicas ou nominadas, encontram regulação específica na legislação processual, que, ao mesmo tempo, abre um leque de possibilidades ao demandante, de optar por outras medidas inominadas ou atípicas, sempre que presentes os requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Discorrendo sobre o processo cautelar, ADRIANA BARREIRA PANATTONI CECCATO observa as duas formas pela qual o Estado realiza a jurisdição, ou seja, pela cognição e pela execução, situando neste contexto o processo cautelar como uma terceira atividade, que visa assegurar o êxito das duas primeiras, e aduz: ‘Para que a reintegração do direito pela via jurisdicional pudesse ser eficaz e tempestiva, seria necessário que o conhecimento e a execução interviessem instantânea e concomitantemente, de modo a colher a situação de fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional foi invocada. Mas a instantaneidade do provimento jurisdicional de mérito não é possível, na prática, porque o desenvolvimento das atividades indispensáveis para  a declaração e a execução reclama tempo. Então, emerge o perigo de, enquanto os órgãos jurisdicionais operarem, a situação de fato se alterar de tal modo, tornando ineficaz e ilusório o provimento (que pode chegar tarde demais, quando o prejuízo já for inevitável)”.[2]

Igualmente esclarecedor é o magistério de ANTONIO CARLOS MARCATO, ao classificar o processo cautelar como de natureza auxiliar e subsidiária, que tem por objetivo assegurar o êxito dos dois outros processos, vale dizer, através dos provimentos cautelares evita-se que um futuro provimento definitivo venha a ser frustrado. E conclui, citando ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E ADA PELLEGRINI GRINOVER, que “a garantia cautelar surge como  posta  serviço da ulterior atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito; é destinada não tanto a fazer justiça, como a dar tempo a que justiça seja feita”.[3]

Além do procedimento cautelar, já referido, e para otimizar a presteza na tutela jurisdicional, o legislador brasileiro, atento à moderna legislação processual estrangeira, reformulou o artigo 273, do CPC[4], dando à sua redação, através da Lei 8.952/94, novos contornos que explicitaram a possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da tutela perseguida e ditar o direito de forma preliminar, satisfazendo o demandante, e garantindo a eficácia da solução da relação jurídica controvertida.

É necessário guardar prudência na exegese do artigo em questão, para não se confundir a antecipação da tutela com a própria prestação jurisdicional.

JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS         lançou mão de valiosas observações neste sentido, alertando: “Sempre procurei distinguir a prestação da atividade jurisdicional da tutela jurídica. São coisas distintas. A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação. A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. Já a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o qual, mediante o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional, portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo.”[5]

Muito menos, a antecipação da tutela, podemos concluir.

Mas a possibilidade de se antecipar a tutela é um dos principais elementos assecuratórios da garantia plena do contraditório e da segurança jurídica.[6]

Dessume-se do artigo 273 do CPC um conjunto de requisitos e pressupostos que o juiz deve observar para antecipar a decisão, o que demonstra não estar a concessão da tutela antecipada ao exclusivo alvedrio do magistrado.

O artigo 273, ao lado do artigo 461, ambos do CPC, permitem o adiantamento da prestação jurisdicional futura, incidindo sobre o próprio direito, objeto da pretensão, o que só pode ocorrer em especialíssimas condições.

E assim como não se pode confundir a antecipação da tutela com a tutela jurisdicional, não se pode confundi-la, igualmente, com a tutela cautelar, que guarda diferenças, como passaremos a estudar.

3. TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

Embora apresentem relevantes e numerosos pontos de contato e imponham à parte postulante a comprovação de requisitos e pressupostos similares, a exigir a urgência incomum da atividade judicante, diferem a tutela cautelar e a tutela antecipada em sua natureza jurídica, especialmente em razão da finalidade a que se destinam.

Essas semelhanças e diferenças merecem análise mais detida. Ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias  e  fundadas em juízo de probabilidade. Na tutela antecipada, a precariedade exige um requisito especial: só pode ser concedida se puder ser revogada a qualquer tempo, de forma eficaz. Enquanto o juízo de probabilidade é mínimo na tutela cautelar, apresenta-se máximo na tutela antecipada.

A tutela cautelar assegura a pretensão e não atinge o direito material pleiteado. A tutela antecipada realiza a pretensão e nesta diferenciação está o ponto mais importante para distingui-las.

Na tutela cautelar, a urgência, traduzida pelo perigo na demora é uma das tônicas principais. A tutela antecipada nem sempre exige a urgência.

NELSON NERY JUNIOR chama a atenção para este detalhe dizendo: “Nem sempre a tutela antecipada tem como móvel a urgência (CPC 273 I), pois pode ser concedida quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CPC 273 II), que nada tem a ver com a urgência, mas sim com a efetividade do processo, como forma de garantir ao autor os efeitos da tutela pretendida pelo simples fato de o réu estar se utilizando do processo com propósito protelatório. Daí porque o instituto brasileiro é singular...”.[7]

“Coisas diversas, portanto, são a providência cautelar e a antecipação da tutela. Na providência cautelar o que se pretende do juiz é o deferimento de uma medida que resguarde a futura eficácia da tutela que tem um alto grau de probabilidade de vir a ser deferida em caráter definitivo. Não pretendemos que o magistrado nos antecipe a tutela. Dele postulamos que determine uma medida que nos assegure venhamos a usufruir, no futuro, a tutela que postulamos, quando for deferida em caráter definitivo.”[8]

É que a tutela cautelar destina-se a dar proteção ao processo principal, enquanto a tutela antecipada resguarda o próprio direito material objeto da pretensão deduzida.

Propositada, a respeito destas distinções, a advertência de REIS FRIEDE, quando afirma: “Alguns autores têm, com excessiva(e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria, com inconteste referibilidade extrínseca – material), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo, e cognição sumária não-urgente), e da tutela cautelar (de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria, com inconteste referibilidade intrínseca – processual), índole não meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente (e cognição sumária urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos os institutos processuais...”[9]

CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA aduz: “Todavia, embora não da mesma espécie, tutela cautelar e antecipatória compartilham do mesmo gênero, gênero esse destinado à prevenção do dano ao provável direito da parte, mediante ordens e mandamentos que interfiram desde logo no plano sensível. Se a palavra “cautelar” e o próprio conceito aí implicado revelam-se impróprios para designar o novo gênero de função jurisdicional, a questão se transfere ao terreno puramente terminológico, parecendo bastante adequado falar-se em tutela de urgência, a exemplo da elaboração doutrinária italiana (que todavia parte de outros pressupostos legais e doutrinários). Significa dizer que a tradicional classificação tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira – processo de conhecimento, de execução e cautelar –, deve evoluir para a adoção de conceito mais abrangente e pertinente, mudando-se o último termo da equação para “processo de urgência”.[10]

Por sua condição de instituto novo, moderno e capaz de assegurar a fruição dos efeitos da decisão antes de seu trânsito em julgado, a antecipação da tutela vem merecendo da doutrina mais acurada atenção.

Os requisitos  que reclama, para ser concedida, mais ainda, posto que alguns deles revelam peculiaridades que sugerem contradição, como passaremos a observar a seguir.

 

4. VEROSIMILHANÇA E PROVA INEQUÍVOCA NA TUTELA ANTECIPADA

A doutrina cedo notou que a redação do artigo 273 do CPC veio ao cenário jurídico contendo conceitos vagos, quando não usando termos ambíguos ou contraditórios.

É o que se ilai das ponderações de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, quando ressalta a contradição terminológica verificada no condicionamento de antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para  que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, dizendo: “A dar passo ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que  imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”.[11]

Dessa forma é que o juiz, para alcançar esse grau de convicção acerca da probabilidade, necessita proceder a uma instrução, embora incompleta e com cognição sumária, sendo-lhe vedado antecipar a tutela se a situação jurídica por ela gerada afigurar-se como irreversível. Isto denota o caráter provisório da antecipação.

Sobre o aspecto da provisoriedade, CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA discorre que, não havendo cognição exauriente, não pode a tutela consistir em satisfação do direito em sua plena realização prática, acrescentando que: “Também não se há de emprestar ao provimento concessivo da antecipação do efeito executivo ou mandamental (com cognição incompleta) a qualidade de verdadeira sentença, porque, se assim fosse, o direito do demandado sofreria um brutal atropelo.”[12]

REIS FRIEDE demonstra inconfundível preocupação quanto à observância da reversibilidade, dizendo: “...tanto a tutela cautelar como a tutela cognitiva antecipada, segundo os preceitos normativos aplicáveis às respectivas espécies, não podem suportar os riscos derivados da irreversibilidade de seus efeitos.”[13]

Por óbvio, a antecipação da tutela não pode implicar em pré-julgamento do feito nem em antecipação da sentença de mérito, sob pena de estar-se atropelando o procedimento e afrontando os mais elementares princípios do direito, especialmente pela ofensa ao contraditório.

O que deve-se ter claro é que a antecipação da tutela somente tem lugar quando se faça presente, às escâncaras, uma evidente razoabilidade das alegações da parte postulante e, também, demonstre-se haver perigo na demora da prestação jurisdicional da tutela final.

 

5. NORMAS RESTRITIVAS DE LIMINARES

Desde que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, a medida liminar passou a suscitar no Estado o intuito de impor-lhe limites. Sua maiêutica deu-se através da Lei 191/36, que foi a primeira legislação editada para disciplinar o mandado de segurança delineado pela Constituição de 1934.

Já nos preocupamos em diferenciar a tutela antecipada da tutela jurisdicional e da tutela cautelar. Mas, e liminar, o que é?

J.J. CALMON DE PASSOS define a liminar, dizendo: “Liminar é o nome que damos a toda providência judicial determinada ou deferida initio litis, isto é, antes de efetivado o contraditório, o que pode ocorrer com exigência da citação que possibilita a participação em o contradizer (justificação prévia), ou sem citação daquele contra quem se efetivará a medida. (...)  A liminar, portanto, não é liminar em função do seu conteúdo, mas em decorrência do momento e das circunstâncias de seu deferimento.”[14]

Calcado na premissa de que o interesse público sempre possui prevalência sobre o interesse privado, o legislador cedo tratou de articular normas para restringir a atividade judicante na concessão de liminares contra os interesses públicos. A primeira delas foi a Lei nº 2.770/56, que versava sobre a liberação de bens, mercadorias ou coisas oriundas do exterior, dando azo à Súmula 262 do STF. Hoje, segundo a jurisprudência dominante, tal lei restringe-se a mercadorias apreendidas como fruto de atividade ilícita (contrabando ou descaminho), não versando sobre questões de liberação de mercadorias relacionadas com importação ou bagagem.

Logo a seguir, veio a lume a Lei n.º 4.348, de 1964, impedindo a concessão de medida liminar em mandado de segurança que verse sobre reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou conceda aumento ou extensão de vantagens.[15]

 

 No mesmo ano, editou-se a Lei 4.357, de 16.07.1964, cujo art. 39 estabeleceu: "Não será concedida medida liminar em mandado de segurança, impetrado contra a Fazenda Nacional, em decorrência da aplicação da presente Lei". Todavia, o art. 51 da Lei 4.862, de 29.11.1965, veio revogar esse dispositivo legal.

Não obstante, logo no ano seguinte,  o legislador infraconstitucional cuidou de criar a Lei 5.021/66, cujo art. 1º, § 4º, estabelece: "§ 4º. Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias"

Após longo tempo sem interferência legislativa, em momento em que já vigia a nova Constituição de outubro de 1988, foi publicada a Medida Provisória nº 118, de 05.12.1989, transformada na Lei 7.969, de 1989, que estendeu às medidas cautelares o disposto no artigo 5º da Lei 4.348/64.[16]

Durante o Plano Collor, editou-se as Medidas Provisórias 173, 181, 186, 197 e 198/90, sendo que a última converteu-se na Lei n.º 8.076/90, que ditou a suspensão da concessão de medidas liminares até o dia 15/09/1992.

Também modificada por diversas medidas provisórias, veio a Lei 8.437/92, em seu artigo 1º, vedar a concessão de medidas liminares contra o Poder Público.[17]

E por derradeiro, no governo de Fernando Henrique Cardoso, editou-se a Medida Provisória nº 1.570/97, convolada na Lei 9.494/97, que estendeu os tentáculos das Leis 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92, ainda vigentes, à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública.[18]

Enquanto parte da doutrina entende que tais leis guardam conformidade com o ordenamento jurídico[19], não menos expressivo número de autores vê, nas normas infraconstitucionais restritivas da concessão de liminares e da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, uma atividade reprovável do Estado, passível de declaração de inconstitucionalidade, conforme passaremos a analisar adiante.

 

6. A CONCESSÃO DE LIMINARES E A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

O Governo, que não raro pretere os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, especialmente os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade pública, proporcionalidade e da igualdade,  pratica desmandos e tenta impedir que o Poder Judiciário os corrija.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS entende que “essas medidas legislativas, movidas pelo interesse do Executivo, visam a engessar o exercício da jurisdição plena, efetiva e segura em total afronta ao art. 5º da CF, sem eco na boa doutrina e na firme jurisprudência, que não pode reverenciar o arbítrio e a tentativa de limitação ao Poder Judiciário, que é harmônico e independente dos demais poderes.”[20]

Para JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, dispondo o art. 5º, XXXV, da Constituição que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, essa norma de superdireito impede que a lei ordinária (ou medida provisória) imponha restrições ao exercício da jurisdição, quando a proibição de liminares possa comprometer a integridade dos direitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de lesão grave, ou de difícil, ou incerta reparação. A garantia constitucional desdobra-se em duas espécies de tutela: a definitiva e a provisória (ou temporária), cada qual fundada em pressupostos próprios, sem o que o acesso à Justiça não seria completo. O preceito constitucional não alcança apenas a proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição que relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada, in concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituição.[21]

A se observar sob este prisma, a Lei 9.494/97, como todas as demais mencionadas, afronta o que convencionou-se chamar de Estado Democrático de Direito e as garantias constitucionais de livre acesso à jurisdição, privando da observância do princípio da igualdade os cidadãos que movimentem sua pretensão de tutela cautelar ou antecipada contra a Fazenda Pública.

Neste enfoque, há que destacar-se o ensinamento de LUIZ GUILHERME MARINONI, que efetua magistral discurso acerca da igualdade jurídica, quando analisa as condições para a garantia do acesso à justiça: “O direito à igualdade, atualmente, quer significar direito à igualdade de oportunidades. No nosso caso, igualdade de oportunidades de acesso à justiça. Entretanto, como não há igualdade de oportunidades de acesso à justiça no Brasil, é necessário pensar não só nos problemas que afastam a igualdade de oportunidades, como também em técnicas que permitam a efetividade  do acesso aos órgãos de composição dos conflitos e, ainda, a mitigação da desigualdade substancial no processo. É através desse ângulo que os princípios da universalidade da jurisdição e da igualdade processual devem ser enfocados”.[22]

Mas o Governo não quer, obviamente,  responder por seus desmandos e como dispõe de mecanismos de restrição, deles se vale para engessar a atividade do Poder fiscalizador da legitimidade de seus atos.

Em função dessa realidade, grande parte da doutrina e jurisprudência inclina-se a entender que certas restrições impostas ao Poder Judiciário podem afrontar princípios constitucionais e ferir o poder geral de cautela, em suas mais diversas concepções.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS afirma que não encontram respaldo constitucional medidas do Executivo ou do Legislativo que tenham como função específica a de neutralizar o exercício pleno e regular do poder geral de cautela conferido ao Juiz, resultante de um processo onde os elementos legais o autorizam a deferir a medida que entende ser a correta, colocando por terra vários ordenamentos legais, que, rompendo a razoabilidade, impõem restrições à apreciação do Poder Judiciário de reparação imediata, através de uma cognição sumária de ameaça ou lesão a direito subjetivo perpetrada pelo Poder Público.[23]

Não obstante, é forte a defesa da legalidade da vedação de concessão de liminares, especialmente contra a Fazenda Pública, por tratar-se de providência legal de ordem processual, que não importa em ofensa a preceitos de direito material.[24]

Neste sentido, J.J.CALMON DE PASSOS assevera que a garantia constitucional de acesso ao Judiciário, prevista no artigo 5^o, XXXV, diz respeito apenas à tutela definitiva e conclui: “Daí sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipação liminar da tutela em qualquer processo, não é direito das partes constitucionalmente assegurado. A única hipótese em que se nos afigura não poder a lei evitar a proteção liminar é aquela em que a sua proibição ou não significará, sem sombra de dúvida, impossibilidade da futura tutela definitiva. Aqui, dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa.”[25]

GALENO LACERDA coaduna-se com este entendimento, ressalvando que o legislador, por interesse público e desde que não seja vedado o direito à ação principal, pode coibir a concessão de liminares, sem que isto importe em ofensa ao texto constitucional.[26]

NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY ao tecer comentários ao artigo 273 do CPC,  asseveram, em longo trecho, que transcrevemos na íntegra para que não se perca nada de seu substrato: “A tutela antecipada contra a Fazenda Pública pode ser executada independentemente de caução. O art. 2^o, da MedProv 1570/97, que exigia caução para a execução de tutela antecipada concedida contra a Fazenda Pública foi suspenso provisoriamente pelo STF (STF, Pleno, ADIn 1576-1, medida liminar, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.4.1997, m.v. DJU 24.4.1997, p. 14.914). Foi reeditada a MedProv 1570-4, de 22.7.1997 (DOU 23.7.1997, p. 15826), sem repetir o dispositivo que fora suspenso pelo STF. A MedProv 1570-4/97 foi convertida na L 9494/97 (DOU 11.9.1997, p. 20158). O STF deferiu medida liminar na ADC 4 da seguinte maneira: O STF, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1^o, da Lei 9.494, de 10/9/1997, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias da tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Min. Néri da Silveira, que deferiu a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Mins. Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam. Votou o Presidente” (STF, Pleno, ADC 4, m.v., j. 12.11.1998).”[27]

E continuam, estes autores, fazendo lembrar que concedida a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, é cabível o pedido de suspensão da medida, conforme disposições das Leis 4348/64  e  8437/92, aplicáveis à espécie por força da Lei 9494/97.

“Entretanto, somente deve ser deferida a suspensão, em casos de manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. Trata-se de norma de exceção, que deve ser aplicada sempre restritivamente.”[28]

Observa-se, portanto, que quando a legislação infraconstitucional lança óbice à concessão de medidas em cunho liminar, pode laborar sem afronta ao ordenamento jurídico. O que parece ser unânime é que não pode o legislador  tolher a liberdade de ação do Poder Judiciário enquanto guardião da justiça, privando-o de dar a prestação jurisdicional final ou antecipá-la, se presentes requisitos de urgência que ameacem o futuro da própria tutela jurisdicional.

Então, é de se perguntar: será lícita a antecipação da tutela quando for ré a  Fazenda Pública?

MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO[29] assevera que sim, desde que satisfeitos todos os requisitos previstos no art. 273, do CPC. Observa, entretanto, que a antecipação com que se ocupa o artigo 273 restringe-se às obrigações de dar. As obrigações de fazer estão reguladas pelo artigo 461, § 3^o, do CPC.

São do mesmo autor as observações a seguir, quando trata do confronto entre o “princípio-garantia-fundamental” inserto no artigo 5^o, XXXV da CF e a norma de caráter procedimental presente no artigo 100, também da Constituição, que elege o precatório como único procedimento  para o cidadão cobrar seu crédito da Fazenda Pública:

“De outra parte, atendido o art. 100 da Constituição, não vemos razão (jurídica, ética) para colocar-se o Poder Público ao largo da antecipação da tutela, nos casos do inciso II do art. 273 do CPC (mau uso do direito de defesa ou prática de atos com objetivo protelatório). O Poder Público está submetido, sem dúvida alguma, aos mesmos deveres legais impostos às partes; a entender-se de outro modo, estar-se-á causando uma grave lesão a essas regras deontológicas, liberando-se, com isso, insensatamente, o poder Público para a prática de atos processuais de má-fé ou, de qualquer forma, transgressores dos princípios éticos do processo, como método estatal de solução de conflitos de interesse.”[30]

Recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo[31], onde concedeu-se tutela antecipada contra a Fazenda Pública para realização de exames de carga viral destinados ao tratamento da AIDS, endossa o que sustentamos acima: “Em virtude da provisoriedade da decisão que concede a tutela, não existe impedimento legal de sua concessão contra a Fazenda Pública, uma vez que a decisão final será submetida ao duplo grau de jurisdição. Ademais, os comandos dos artigos 273 e 475, II, do CPC não afastam a possibilidade de sua concessão contra a Fazenda Pública. Fumus boni juris presente, porque a Constituição Federal dispôs como cláusula pétrea a vida, e periculum in mora também presente, vez que o risco da demora envolve a própria vida. Decisão mantida. Recurso improvido.”[32]

Em uníssono com o julgado, HUMBERTO THEODORO JUNIOR lança interessantes comentários acerca da proibição da concessão de liminares contra a fazenda pública, concluindo que tal vedação não alcança a antecipação da tutela:

 “Uma vez que a antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do art. 273 do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que somente advinham da final sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública. A Lei n.º 8.437/92, ao vedar medida liminar em ação cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo movido contra o Poder Público, não representaria empecilho à antecipação da tutela, justamente por não se tratar de mera medida cautelar, mas de instituto novo, não alcançado pela restrição da questionada lei de proteção processual à Fazenda Pública.

Não havendo no regime do art. 273 do CPC nada que exclua o Poder Público de sua incidência, correta a conclusão que defende sujeição desta à norma contida naquele dispositivo legal (J.E.S. Frias, ob. cit., n.º 44, p. 69). O certo, porém, é que a execução provisória da medida antecipada, in casu, não poderá fugir da sistemática dos precatórios, se se tratar de pagamentos de somas em dinheiro, ainda que as prestações sejam de natureza alimentar, como já assentou o Supremo Tribunal Federal (RTJ, vol. 143, p. 289; João Batista Lopes, ‘O juiz e a Tutela Antecipada’, Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina, jun. 1996, p. 18)”.[33]

 

7. O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO JUDICIÁRIO  E A CONCESSÃO DA TUTELA

HANS KELSEN, já à sua época, derramava luzes sobre a necessidade de controle judicial dos atos administrativos, dizendo: “O fato de o controle da administração pelos tribunais ser considerado necessário lança uma luz esclarecedora sobre as deficiências da teoria da separação dos poderes. Este princípio parece exigir que nenhum dos três poderes seja controlado por qualquer um dos outros dois. Não obstante, invoca-se o princípio da separação dos poderes para justificar o mais estrito controle da administração pelos tribunais, um estado que é alcançado quando os órgãos administrativos têm de recorrer aos tribunais para a imposição de leis administrativas”.[34]

Segundo MIGUEL SEABRA FAGUNDES, "O controle jurisdicional dá oportunidade à análise contraditória, não só dos atos e fatos administrativos, mas também à das suas origens. Pode remontar do exame do ato material ou do ato administrativo que lhe serve de base, do exame do ato administrativo ao da lei que o autoriza, indo até a Constituição, para verificar se o legislador ordinário se conteve nos limites constitucionais”.[35]

É por isso que HELY LOPES MEIRELLES afirma que “nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado”.[36]

O Poder Judiciário não pode, a nosso ver, sofrer peias de qualquer espécie, que o privem de exercer o controle efetivo da legalidade dos atos da Administração Pública. Não se trata de conferir ao juiz ou aos tribunais um poder sem limites na dicção do direito posto, mas de permitir-lhes tal dicção sem obstáculos, sem amarras.

No entanto, conforme observa CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, deixou o Código de fixar os limites e parâmetros para essa antecipação, restringindo-se a dizer que poderá ser total ou parcial.[37]

Ao assim proceder, pensamos que o Código deixou indefinido o alcance da tutela e, no que tange à extensão de seus efeitos, uma razoável dose de discricionariedade para o juiz. Mas essa liberdade quanto ao alcance, não pressupõe poder ilimitado para negar ou conceder a medida.

Logo, o juiz só poderá conceder a tutela antecipada, como qualquer outra medida de cunho cautelar ou emergencial, à parte que comprovadamente demonstrar fazer jus à sua obtenção, demonstrando os fatos que dão suporte à providência postulada e que são pressupostos da concessão.[38]

É o que se depreende do magistério de PONTES DE MIRANDA, quando afirma: “A despeito do poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, o juiz, a par do seu dever formal de obrar, tem o de examinar se um dos pressupostos circunstanciais exige que a medida ou algumas das medidas adequadas sejam ordenadas. Determinando-as, não o faz por seu arbítrio, mas porque está a julgar. Na sua maior parte, essas medidas são objeto de mandamentos.”[39]

Assim, o Estado-juiz, incumbido do dever-poder de dizer o direito não pode agir sob os auspícios de sua mera convicção e ditar a prestação jurisdicional de forma lacônica ou desprovida de substrato jurídico. Mesmo na prestação cautelar, não fica ao seu talante arbitrário conceder ou negar a proteção cautelar ou a antecipação da tutela.

Para fazê-lo, deve recorrer à lei, à qual encontra-se vinculado. E no mister interpretativo que desempenha, a lei deve despontar com todos os contornos que lhe são próprios, incidindo no fato jurídico relevante para o direito, para autorizar (ela, a lei) o juiz a conceder ou não a prestação urgente.

Vale dizer, que não só no âmbito da relação jurídica de direito material, como também na própria atuação jurisdicional, deve ocorrer a exata subsunção do preceito normativo  ao fato que a ele se integra e subsume.

Enquanto na órbita do direito material a subsunção da conduta à norma hipotética cria a hipótese de incidência e faz nascer a obrigação, no campo processual, a situação fática proposta pelo demandante, subsumindo-se à previsão da norma adjetiva, faz com que esta incida para autorizar o magistrado a prestar a tutela cautelar ou antecipar os efeitos da tutela definitiva, não havendo, assim, discricionariedade judicante, mas simples cumprimento do comando legal, dentro dos limites do poder cautelar.

Preciosa, neste aspecto, a lição de LUÍS FERNANDO COELHO, para quem “... a simples subsunção não configura o pensamento jurídico concreto, e mais, que toda a problemática do conhecimento dogmático do direito radica no equilíbrio que deve existir entre a elaboração silogística do pensamento argumentativo e decisional do direito e os fatores extralógicos que influem na escolha das premissas. É nesse equilíbrio que a ciência do direito avulta como juris prudentia”.[40]

Logo, o juiz não pode e não deve conceder liminarmente a medida cautelar resguardadora do processo, nem a tutela antecipada, sem que se façam presentes e claramente revelados os requisitos necessários que as justifiquem.

Assim também, não pode ser tolhido na possibilidade de prestar a tutela cautelar ou a tutela antecipada quando se façam premente e inevitável a proteção de um direito, sob pena de restar ineficaz a tutela jurisdicional quando deferida. [41]

Esses requisitos estão expressos na lei e o juiz, ao avaliar quanto à concessão ou não da liminar ou a antecipação da tutela, estará subordinado ao seu comando. Não age como autômato, posto que exerce juízo sumário de cognição e vale-se de subjetividade quando aprecia a causa de pedir e  amolda o caso concreto à descrição normativa autorizadora, interpretando.[42]

Mas não labora, por igual, de forma discricionária, pois não possui esse poder ilimitado de sobrepor-se aos balizamentos do direito positivo.

 

“Por esta específica razão, não possui o magistrado uma verdadeira e ampla liberdade de decidir, unicamente, consoante seu próprio convencimento ou, ainda, conforme seu subjetivo ‘senso de justiça’, estando, muito pelo contrário, irremediavelmente adstrito aos estreitos limites impostos pela lei constitucional e pelas leis infraconstitucionais dotadas dos atributos da vigência e da eficácia jurídica intrínseca (compatibilidade vertical de feição hierárquica)”.[43]

 

8. CONCLUSÃO

Embora importem em medidas capazes de dar celeridade e proteção ao direito postulado, a tutela cautelar e a tutela jurisdicional antecipada diferem substancialmente entre si.

A liminar constitui providência judicial conferida initio litis, em momento no qual, geralmente, o réu sequer foi citado, ou, se o foi, após prévia justificativa comprobatória da urgência de sua concessão.

Que o legislador pode, validamente, opor restrições à concessão de liminares, parece não haver grandes controvérsias, já que, em princípio, vedá-las não significa afrontar o direito constitucional de garantia de acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5^o, XXXV, da Constituição Federal.

De igual sorte, parece não haver grandes dissensos na doutrina e jurisprudência quanto à possibilidade de o juiz conceder a tutela antecipada ou a liminar contra a Fazenda Pública, quando esta providência se faça imperiosa para evitar o perecimento do direito ou a impossibilidade futura de dar efetividade à tutela final, acaso deferida.

Esse bom senso deve imperar em face dos casos concretos postos à apreciação judicial, quando o objeto da pretensão deduzida puser em conflito o interesse privado e os atos do administrador público. O interesse público, é certo, goza por princípio de prevalência sobre o interesse privado. Mas não são todos os casos que têm no pólo passivo a Fazenda Pública que podem ser amoldados ao conceito de interesse público ou da coletividade e, não raro, labora o administrador contra os interesses do particular em evidente desvio de finalidade, ocasiões em que a cautela liminar ou a antecipação da tutela afiguram-se plenamente possíveis e justificáveis.

Ao juiz, então, cabe apreciar a necessidade da medida e sopesar os interesses antagônicos na relação processual, decidindo em prol daquele cuja proteção seja prioritária. Se o interesse público estiver em jogo, deve o interesse do particular sucumbir, pois este é um dos princípios basilares de nosso Direito.

 Mas quando o bem jurídico tutelado, que respalda o interesse do particular, possa ser valorado acima dos interesses do Estado, sobretudo quando a situação concreta sub judice implique em ameaça de lesão a direito, se ausente a prestação imediata da tutela, não deve o juiz hesitar em deferi-la, assegurando a eficácia de seu ofício jurisdicional e concedendo, mesmo contra a Fazenda Pública, a medida cautelar em caráter liminar, ou a antecipação da tutela.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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